Las empresas investigadas que cuenten con un programa de cumplimiento específico, un 'compliance' de Competencia serio y riguroso, quedarán exoneradas de la prohibición de contratar.
El compliance de Competencia está llamado a convertirse en una herramienta que no puede faltar en las empresas, especialmente cuando contraten con el sector público. La reciente Resolución de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el caso conocido como Consultoras (S/DC/627/18), y que fue adoptada el 11 de mayo de 2021, así lo confirma (en adelante, "Resolución CNMC Consultoras").
Las prohibiciones de contratar con el sector público existen, en nuestro ordenamiento jurídico, desde antiguo, aunque, desde el año 2015, el legislador, homologándose con Europa, las amplió para los casos en los que las empresas "hubieran sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (...), de falseamiento de la competencia" [actual art. 71.1.c) Ley 9/2017, de 8 de noviembre, Contratos con el Sector Público, "LCSP"].
Basta, pues, una sanción por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia para que devenga automáticamente la consecuencia de la incapacidad para contratar con el sector público, que puede durar hasta 3 años. Al margen de que pueda abrirse un ulterior procedimiento administrativo para delimitar los contornos de la prohibición (duración y alcance), no hay duda de que la pretensión de automatismo está en el espíritu del modelo legal.
Sin importar el incalculable e irreparable daño reputacional, o quizá por ello, así lo entiende CNMC desde la primera vez que aplicó la previsión, en la Resolución de 14 de marzo de 2019 en el caso conocido como Electrificación y Electromecánica Ferroviarias (S/DC/598/16). Y así lo ha reconocido la Audiencia Nacional, que por ello ha desactivado el automatismo legal admitiendo suspensiones cautelares en los procesos judiciales instados por las empresas contra aquella Resolución.
Emulando lo que sucede con el compliance penal, el legislador español arbitró en 2017 la posibilidad de que las empresas que cuenten con específicas medidas técnicas, organizativas y de personal (lo que se llama modelo de compliance) puedan quedar exoneradas de la prohibición de licitar. Estas medidas, denominadas de self cleaning, permiten a la empresa conjurar las exclusiones de la contratación con lo público, y ello cuando, como sucede en muchas ocasiones, el propio ilícito de competencia es debido al comportamiento desleal o negligente de alguno de sus empleados o directivos.